A. Guerra: sobre los derechos históricos en la Constitución

   "Sí, la Constitución tiene preceptos que se deben, que se pueden rectificar, justamente para defender su vigencia. La mayoría de los errores son menores [...] Alguno que sí adquiere categoría de gran error de consecuencias indeseadas entonces, indeseables en el presente, está relacionado con una equívoca concepción del Estado de las autonomías. 

   Como se sabe, lo que se creyó que crearía un Estado unitario autonómico ha derivado hacia un planteamiento secesionista en la línea de creación de un Estado confederal que no está en la letra de nuestra Constitución ni en el espíritu ni la intención del constituyente. [...]

    La Constitución española ampara unos derechos históricos de los territorios forales (en la disposición adicional primera) que plantean una confrontación de legitimidades: la democrática frente a la histórica, la decisión democrática del pueblo en el presente o los derechos que afirman haberles asistido en el pasado; ambas legitimidades son incompatibles y generan unas circunstancias de desigualdad que chocan con el principio de igualdad que recoge el artículo 138 de la Constitución española.

   Los derechos históricos eran reclamados por el nacionalismo vasco, el PNV, cuyo concurso era muy querido por los constituyentes [...] porque estando la democracia amenazada por el terrorismo de ETA, la posición del PNV frente al terrorismo, sin ambigüedades, con determinación, era capital. [...] Es esta la razón por la que los constituyentes hicieron grandes esfuerzos por comprometer al nacionalismo vasco, aceptando algunas de sus peticiones, que a la postre no sirvieron para que se sumaran al consenso constitucional, lo que ha creado graves problemas a la democracia. [...]

   El afán que movía a los constituyentes en esta materia era conseguir que el nacionalismo vasco (PNV) se incorporase al consenso constitucional. Para lograrlo se aceptó la disposición adicional primera, según la cual <<la Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales>>. Se intentó compensar con un segundo párrafo que matizaba: <<La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía. [...]

   El profesor Manuel García Pelayo, que sería, pasado el tiempo, en 1980, el primer presidente del Tribunal Constitucional, publicó un artículo en el que se oponía al uso del término <<derechos históricos>>, expresión que consideró una <<denominación extravagante en nuestra época [...] en el espíritu de la escuela histórica del derecho, cuyas tesis constituyen una de las bases ideologicas de los movimientos tradicionalistas y reaccionarios del siglo pasado, frente a las tendencias racionalistas y progresista>>. [...] Como afirma el profesor de derecho constitucional Javier Tajadura <<desde una perspectiva jurídica democrática, los derechos históricos ni existen ni pueden existir por la razón evidente de que en democracia es el pueblo y sus representantes y no la Historia, la fuente de legitimidad del poder y del derecho>>. [...]

   El resultado de aquel intento de comprometer al nacionalismo vasco en la construcción del Estado social y democrático de derecho no podía haber sido más negativo. No se integraron en el consenso constitucional [...] y han creado un buen número de problemas que afectan a la convivencia de los españoles y pueden llegar a ser el germen de la destrucción del Estado unitario español. 

   La primera consecuencia es que el reconocimiento que la Constitución hace de los derechos históricos ha generado un régimen fiscal diferente y muy beneficioso para dos comunidades autónomas, País Vasco y Navarra, que perciben unos ingresos mucho más cuantiosos que el resto de las comunidades. La disposición que permite esa discriminación choca frontalmente con el artículo 138 de la C.E.,  que proclama que <<las diferencias de los Estatutos de las distintas comunidades autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos y sociales>>.

   Podría, pues, deducirse que la disposición adicional primera es un precepto inconstitucional. A algunos sorprenderá que una norma de la Constitución pueda ser inconstitucional. No hay que rechazar esa aparente incongruencia. Puede suceder [...] que una norma que contradice un principio general formulado en el mismo texto constitucional pueda incurrir en vicio de inconstitucionalidad. [...] La técnica jurídica así lo acredita cuando el precepto se opone a otro que sea de carácter general. Los tratadistas alemanes lo describen en sus escritos como<<norma constitucional inconstitucional>>. 

   Tal es el caso de la disposición adicional primera, que por excepción al principio de legitimidad democrática puede ser constiderada inconstitucional. 

   Tanto en el País Vasco como en Navarra se consideró que la disposición adicional primera les otorgaba la capacidad de extraer cualquier tipo de beneficio en base a los supuestos derechos históricos. Lejos de expresar con claridad y precisión cuáles son esos derechos históricos, en sus respetivos Estatutos los consideraban ilimitados. [...] Es la consagración de la historia como fuente de derechos, sin que se precisen cuáles son éstos". 

GUERRA, Alfonso: La España en la que creo. En defensa de la Constitución, Madrid, La Esfera de los Libros, 2023, capítulo 8 "El problema territorial y los privilegios", pp. 185-199.