Rafael Gibert: sobre la aplicación del derecho y la historia jurídica

 "La aplicación de la norma jurídica es un aspecto de la misma, que interesa a la historia del derecho, no tanto en la singularidad histórica de las relaciones ordenadas por las normas, como en la singularidad histórica de la norma. No solamente se busca comprobar la efectividad y la vigencia de un derecho, que se supone lógicamente conocido, sino completar la visión del mismo derecho.

   En contraste con la aplicación del derecho como objeto de la historia jurídica, aparece lo antijurídico. La vida social se desenvuelve normalmente conforme a las prescripciones del derecho, pero también en parte se separa del derecho y lo quebranta. Lo antijurídico encierra un sentido profundo del derecho, dado que éste se formula generalmente como reacción frente a un quebrantamiento. En cierto sentid el derecho es una afirmación, que sólo se produce cuando ha sido negado. Lo antijurídico también ha sido previsto por el derecho y entra primariamente en su ámbito: los actos que el derecho no protege, los que torna ineficaces, los que persigue y castiga son también actos calificados jurídicamente. La cuestión es si esa realidad antijurídica debe ser incluida como tal en la historia del derecho o únicamente en cuanto a su efecto sobre el orden normativo. En determinados momentos de la historia se producen actitudes sociales contrarias al estado de derecho vigente, que en sí mismas tienden a configurarse como ordenación dotada con los caracteres del derecho. Según Torres López, estas actitudes y movimientos pueden representar supervivencias de un derecho anterior o mostrar el ideal de un nuevo derecho; el mismo autor señala como manifestación de estos acontecimientos la falsificación de fuentes y documentos.  El problema puede reconducirse al concepto del derecho. El derecho no se identifica con la ley, aunque ésta es una de sus manifestaciones. Cuando el historiador comprueba que al mismo tiempo que una ley había sido promulgada ciertos sectores sociales continuaban viviendo conforme a un derecho anterior, incluso expresamente derogado por la ley, deberá rectificar el esquema del derecho vigente, incluyendo el realmente aplicado. Cada época no se identifica con un orden jurídico determinado; más bien, en el interior de cada una se da una tensión entre concepciones jurídicas extremas. Pasado y porvenir se agitan en cada momento presente. La sociedad se adelanta al legislador elaborando normas jurídicas allí donde aquél se abstiene todavía de intervenir, o contrariando abiertamente el orden legal". 

GIBERT Y SÁNCHEZ DE LA VEGA, Rafael, "Concepto de la historia del derecho español (1947)", Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura, nº 5, 1987, pp. 353-388; pp. 362-363.